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审判指导意见的问题透视与理论架构

【论文提要】审判指导意见是在审判实践中专门针对某类具有典型意义的案件所制定的法律业务性指导文件，其具有明确的适用范围和较强的针对性，涵盖了民事、刑事、行政等几大部门法，其中尤以民商事审判领域见多。但囿于理论研究的空白和程序规则的缺失，当前审判指导意见普遍存在法律性质不明确、功能定位不清晰、裁判适用不规范等问题，对此，学界鲜有专门研究论证，实务界亦无权威定位。借鉴既有法学理论成果，将审判指导意见定位于法律规范漏洞补充的另类路径，在个案分析的基础上揭露审判指导意见所存在的主要问题，并归纳出一般性特征，尝试给予较为科学的法律定位和可资实践的程序设计，建构有利于审判指导意见规范适用的理论框架，使之稳定、规范、有序地发挥应有功能。【关键词】审判指导 问题透视 理论架构 裁判适用（全文共10666字）引言制定法相对于迅速变幻的社会生活而言，具有天然的滞后性和不完善性，自始之立法即使再完备，嗣后法律漏洞亦在所难免。[1]依杨仁寿先生之观点，“漏洞补充”为：“法律规范对于应规定之事项，由于立法者之疏忽未预见，或情况变更，致就某一法律事实未设规定时，审判官应探求规范目的，就此漏洞加以补充。”[2]法律漏洞补充的方法多样但殊途同归。在我国现阶段法制架构下，审判指导意见、裁判解释、案例指导制度等在不同维度起着漏洞补充的重要作用，[3]然不知是有意束之高阁，抑或是遭无端冷落， 与后二者渐受理论界和实务界的器重不同，[4]学界对审判指导意见鲜有专门研究，遑论有权机关的明确定位了。作为规范漏洞补充的途径之一，审判指导意见充分体现出一种有意识的创造性，但目前存在效力不明、定位不清、适用混乱等诸多问题，使之偏离了正轨，有必要对此问题进行一番探索。一、审判指导意见的生成动因与问题透视（一）生成动因各级法院专门就某类案件制定审判指导意见的主要动因有以下三点：1.适用法律困难。随着社会生产扩大化和信息社会的日臻成熟，反映到审判领域的新情况、新问题迭出不断。法官在面对某类具体案件时，常常会出现“无法可依”的局面，分为两种情况：一是缺少相应立法或司法解释，可称作为法律盲区；二是法律与事实间产生龃龉，即立法过于粗放或者司法解释滞后，相关解释仍不具体，难以操作，导致新的问题与法律存在冲突或落差。针对这些审判实践问题，各地法院做法一直不统一，不少法院自行发布有关解释，大都以有利于指导下级法院（或本院法官）准确适用法律、正确办案，提高业务水平为目的。2. 规避错案追究制的途径。根据现有法官质效考评体系，“发回重审率和改判率”是其中两项核心考量指标，通常认为错案追究制能够督促法官依法办案。在一系列指标的倒逼下，一审法院的法官为了尽量不使自己承办的案件被二审改判，或者被定性为“错案”，当遇到适用法律困难的情形时，基层法院的法官通常会希望二审法院制定出可资参照适用的指导性意见，这样自己所承办的案件就不致于被改判。这样，地方法院尤其是基层法院就会自然选择“合理规避”的途径，即为了案件不被改判、不办错案，主动就某一待决案件向上级法院法官请示，或者就某一类型具有典型意义的案件向上级法院咨询，以降低“办错案”的潜在风险。3.行政式司法的“副产品”。 受管理色彩浓厚的传统行政学影响，我国法院在一定程度上仍然是作为行政机关来管理和运行的。为保证不因个案的误判影响法院工作全局，合议庭功能早已弱化，而基于院长个人决断下的集体论证模式被搬上台面，各种新类型疑难案件的裁判问题，通过审委会这一审判机构的运作，基本都能消化排解，其最终的结论就会通过“决议”、“意见”、“会议纪要”等形式表现出来，成为行政式司法的“副产品”。这些文件虽然并无法律上的普遍约束力，却不失其在某个领域和某个期间所扮演着的角色和发挥的正向功能，这也是地方法院大量出台审判指导意见的初衷所在。（二）存在的问题1.法律性质不明确。审判指导意见的法律性质与其制定的权力来源问题紧密相关，权力来源不明必然导致其法律性质不清，成为“一潭死水”。按目前有关规定，全国人大常委会专门就法律解释工作作出决议，[5]此处的“法律解释”当然理解为裁判解释，即最高权力机关赋予最高审判机关开展裁判解释的权力，权力来源是明晰的。而针对具体案件制定的审判指导意见大都具有司法解释特征，却并无有权机关授权，学界迄今亦无系统的理论定位。但从形式上来看，审判指导意见显然与裁判解释有较大不同，因为前者仅仅起到“建议指导”、“参照适用”的作用，充其量只能算作 “司法解释性文件” 之一种，在审判实践中，不能在裁判文书中直接援引，而后者具有普遍约束力。2.类型划分边缘化。审判指导意见不同于裁判解释，后者的表现形式均有具体的内涵，按照最高法院的相关规定，裁判解释的表现形式共有四种，即“解释”、“规定”、“批复”、“决定”。[6]四种形式均有明确的适应范围，不能轻易超越。其中并无“意见”这一形式，因为审判指导意见并不具备司法解释应有的制发程序、发文格式和法律效力等形式或实质特征。退一步讲，即使把最高法院下达的审判指导意见看作司法解释性文件，具有某种程度上的约束力，但地方法院所制定的意见又该如何定位则是一个更加棘手的制度性难题。在这种背景下，审判指导意见的类型划分已经被边缘化。3.司法适用不统一。由于制定程序不规范，制定成果良莠不齐、鱼龙混杂。在涉及数额、情节、后果的法律适用问题方面，各地标准五花八门，既有国家标准，又有地方标准，甚至存在行业标准，导致司法适用不统一，很容易滋生出司法适用上“威权主义”，即由“参照适用”固化成法院内部的“严格遵照适用”。为防止此类现象的发生，地方法院发布的审判指导意见以何种形式、什么抬头出现已不重要，而是制定主体必须在统一的权力配置架构下，按照法律规定程序来编撰，不能与法律精神、法律原则及司法制度背道而驰。4.内部清理程序缺失。由于审判指导意见的实体内容和制定程序缺少必要的外部监督，当立法或司法解释就某类案件进行专门规范后，与意见内容有关的国家文件、行政法规和地方性法规被撤销或失效后，如何相应撤销或纠正既有的审判指导意见成为事实难题。从法院系统内部来说，大多数的审判指导意见未经过上级法院审批，而是通常只需在本级法院审委会审议通过即可付诸司法实践，多数《意见》仅仅是在上级法院备案，以保证基本形式上的流程控制。于是，当前述事实发生后，如何进行及时、有效的《意见》清理不仅是一个技术难题，更是一个逻辑悖论。二 、审判指导意见裁判适用的个案考察为深入剖析审判指导意见所存在的问题，文章选用某基层法院《关于审理婚约财产纠纷案件的指导意见》（以下简称《意见》）为考察范本，对审判指导意见的裁判适用现状进行实证分析。[7]（一）《意见》制定的相关情况1、背景交代。A市地处东南沿海，近三年来，A市法院共审结婚约财产纠纷案件109件，案件总体存在以下特点：一是案件数量逐年增长，近三年比增分别达16.67%、42.85%。二是案件标的额较大。诉讼标的总金额达470多万元，个案标的额最低3万元，最高60余万元，平均每案近5万元，分别是该市农民人均纯收入、城镇居民人均纯收入的4倍多和2倍多。三是适格诉讼主体标准宽泛。婚约男女双方和双方父母为共同被告的情形居多。四是案件特征主要表现为婚约的唯物质主义盛行；市场交易规则被引入婚约缔结；订婚后非婚同居现象普遍，并伴生规避计生等各种社会问题。审理婚约财产纠纷案件的直接法律依据，仅有最高法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第10条的“粗线条”式规定，审判实践中，该条规定与案件事实往往产生龃龉，[8]导致审理该类案件时“有法难依照、依法难执行”，审判实践中“同案不同判”的现象比较突出，这引起了A市法院的深思，为了更好地剖析婚约财产纠纷的特点和性质，总结掌握其发生规律，用以指导审判实践，A市法院组织人员，专门就该类案件的适格诉讼主体、财物给付性质、彩礼返还比例等具体法律适用问题进行调研分析，并制定出《意见》。2、《意见》主要内容：第一，诉讼主体的确定问题。A市法院在审理婚约财产纠纷案件时，就适格诉讼主体的确定问题，更偏向于考虑彩礼的财产权属、实施主体问题。因为不少婚约双方经济尚未独立，经济基础相对薄弱，通常男方迫于民间习俗的压力，将举家之财产“非完全自愿”地给付女方，而女方收受的彩礼通常先交管父母。因此订立婚约绝非简单的个人行为，而是一种家庭行为甚至家族行为，[9]认定婚约财产纠纷案件的诉讼主体应不限于婚约男女双方当事人。第二，案件证据的采信。《意见》认为，在庭审中，许多案件系通过单独的询问调查笔录将相关事实于庭前予以固定，庭审中再进行质证；银行转账凭证仅是双方间钱款往来的直接证据，但钱款的属性却无法在凭证中直接得以体现，因此，不宜作为直接证据单独发挥证明效力；婚礼花销清单多系当事人的单方行为，一般情况下不会得到对方认可，证明效力极其有限；媒人往往与一方或双方当事人有着亲属或其他利害关系，媒人证言是否受到任何一方的指使或胁迫成为能否采信的关键，对此，法官可采纳高度盖然性的证据标准，即只要媒人能自愿出庭作证，而对方不能提出足以推翻的证据，且该证言符合A市民间习俗，就认定为有效证据。第三，返还比例问题。《适用婚姻法解释（二）》第10条将是否办理结婚登记手续和婚姻是否存续作为处理彩礼返还问题的操作标准，民间习俗却更多地是将男女双方是否举办结婚酒席、是否以夫妻名义同居生活及是否已生育子女作为考量因素。法官在处理该问题时感受到了国家制定法与民间习惯法的强烈碰撞。全部返还、部分返还抑或不予返还，如何在制定法与公序良俗之间寻找最佳契合点实属重要。按A市民间习俗，女方在订婚后即可入住男方家，该类纠纷的男女当事人大部分都有同居生活, 至发生纠纷，有些女方当事人已生育，甚至流产。这种情况下，虽然双方未办理结婚登记，但从保护妇女权益的角度出发，在确定返还比例时适当照顾女方利益，判决部分返还。第四，如何界定《适用婚姻法解释（二）》第10条中“共同生活”的范围。《意见》认为：共同生活不能等同于男女双方当事人的同居生活，也不能简单理解为双方有发生性关系。因为男女双方当事人订婚后并不必然就生活在一起，如A市居民流行出国务工，男方经常在办理结婚登记后就出外工作，长时间不回家或者失去联系，而有的女方却一直在男方家生活，尽心持家，担任了传统 “儿媳妇” 的角色，这种情况下是可以认定双方有“共同生活”的，[10]在确定返还比例时要照顾女方利益。（二）《意见》制定前后反映的几个问题1、有以道德标准代替法律标准之虞。法律评价以国家制定的法律作为评价标准，是一种评价标准和评价结果相一致的评价机制，其根本导向是“司法法治”；而道德评价则是按照公认的社会道德观念作为标准，其导向有可能是“司法人治”。《意见》内容对当地传统民俗习惯进行了充分考量，并援引了部分善良风俗。《意见》文本多处采用道德标准衡量婚约财产纠纷案件事实，如在返还比例的确定上，从照顾妇女合法权益的角度出发，《意见》对男女同居给女方带来的负面影响着墨较多。故在该问题上，如何坚持法律标准底线并适度运用道德标准来衡量个案事实，是正确处理好婚约财产纠纷案件的重要前提。2、是否有损法律统一性。《意见》在适用法律和裁量幅度等方面起到了一定的指导作用，如返还比例的确定，《意见》花大篇幅就婚约礼金的返还比例进行规定，并就司法解释条文中的某些模糊语词进行明确界定，如对“共同生活”的定义与列举，此外，关于适格诉讼主体、证据采信等民事诉讼法内容亦进行了创造性地补充，但由基层法院就此类法律规范的核心要素进行明确界定，这种行为本身是否有破坏司法统一性和法律安定性尚有待考量。3、程序保障机制缺失。《意见》制定小组先就婚约财产纠纷开展学术研讨会，针对其中几个有争议的问题展开会商研讨，次形成初步意见，再参照立法体例草拟书面文本，提交本院审委会审议，通过后正式编撰成文并在院内公布适用，同时报上级法院备案登记。整套制定程序缺少足够的外部监督和风险考评机制，《意见》内容本身亦缺乏相应的程序保障，条文之间的逻辑链条不够紧密，文本编撰趋于形式化。三、审判指导意见的理论架构通过以上个案考察，我们对审判指导意见有较为清晰的理论架构，分别从法律性质、效力维度和功能定位三个子部分加以论述。 （一）法律性质1、类案指导性。易言之，具有司法适用上的非强制性。可分析为如下几方面：首先，审判指导意见并不明确表现禁止或授权等法律意志，有时甚至因为个案的特殊情况而与成文规范相冲突；其次，尽管从效力方面来分析，审判指导意见在实际运作中有着一定程度上的拘束力，但其规范作用并不具有普遍性，它适用的前提要求当前审理的案件情况与它规定的情况达到相当的一致性；再次，审判指导意见的适用并不具有必然性，即便个案情况与意见所规定情况相一致也不会当然地发生援引的结果，而是由法官在此基础上进行自由裁量，因为从法理上来说，“指导”并不意味着强制援用，其效力的实质就是对法官自由裁量权的约束力，其实不啻为一种法律空白下的法官自我约束行为。正如卡尔.拉伦茨所说：“在大多数的案件中，法官直到程序的终点才自己塑造出一个法规范，然后才将案件事实归属于此法规范之下。”[11]2、局域适用性。即在局部范围和特定期间内适用，这里的“局部范围”包含两层含义，一是针对地方各级法院制定的审判指导意见而言；二是针对具体的某一类案件而言。前者是指地方法院制定的审判指导意见只能在本辖区内实行，强调的是审判指导意见的空间效力；后者是指此类意见只能适用于同类案件之间，强调的是审判指导意见的对象效力。至于法官能不能参照异地法院的相似审判指导意见，最好设计一个规范程序，以备在涉及具体权利义务时，具有相当规范的程序保障，但其根本宗旨是决不能照搬，而应根据本地实际情况作适当变通。3、反复适用性。审判指导意见是针对某一类案件所制定的，“取向于个案导引出来的规定，必须具有一般化的可能性，才能演变为一个新的法律规定。至于一般化之可能性的有无，则系于该被导引出来的法律规定是否已适当地考虑到系争案件所属类型的特征。”[12]因此具备“一般化的可能性”的意见，能在特定时空范围适用，在法律漏洞尚未得到有权机关权威补充，再遇到相同类型案件时，法官可直接参照意见内容作出“同案同判”。但法官在参照适用时，要特别注意不能照搬意见条文作为判决依据，更不能将意见条文列于法律文书中，而应辅之论证充分的裁判理由，以免产生司法权僭越立法权之尴尬，很显然，但并非一定能最终成为新的法律规定，这也是审判指导意见“参照适用”特征的应有之义。 4、准司法解释性。审判指导意见扮演着准司法解释的角色，这里的“准”包含主观认知上有意识的创造性补充和客观形式上对司法解释范式的承继。在大陆法系国家，受法条万能主义影响，“法官造法”在学理上被视为对立法权的直接侵犯，但法条终归不是万能的，成文法天然的滞后性说明法律必须随着时代的发展而发展。倘若出现法律漏洞，再由立法机关按照修订程序出台修正案，往往要经过多道程序，须经多方利益衡量，时间跨度长，反映到法律适用层面就是缓不济急，造成司法效率的低下。况且立法修正案通常是针对宏观的、大面积的修订，而专门就某一类案件的审判问题进行立法修订并不现实。事实上，在当前司 法体制下，“法官造法”只不过是个伪命题，“其实质就是法官解释法律，而不是充当立法者。”[13] 黄茂荣先生则一针见血地指出，“法院的法律漏洞补充活动，在性质上充其量只能说是一种造法的尝试，而非终局的法律之制定。由这种造法尝试所表现于判决先例中的法律见解，将来有可能转化为习惯法，亦可能迟早被废弃。” [14] （二）效力维度从应然的角度来看，地方各级法院制定的审判指导意见当然不具备法律效力，但由于立法的缺失和司法解释的滞后，司法实践中，当某类案件出现无法可依、既有的审判指导意见又具有较强可操作性时，仍然会被推上台前扮演“法律消防员”的角色。故从实证的角度出发，进一步明确审判指导意见的效力维度，具有必要性和实践性。1、对象效力。审判指导意见的的对象效力主要体现在对法官自由裁量权作出效力评判，可以明确地划定审判指导意见的内容范围，仅在制定法的空白处或适用制定法的条文将与法的原则、精神相抵触的情形下才可适用。在制定法的范围内，约束法官擅用或滥用自由裁量权力，防止“同案不同判”之裁决的产生；同时，审判指导意见给法官裁量提供一个符合制定法的合理参照，使其得以用对照的方法明晰摆在其面前的复杂表象，有针对性地弥补制定法的不足。2、空间效力。即其效力的地域范围，这与审判指导意见的制定主体息息相关。根据我国地域辽阔、区域发展不平衡的现实情况，审判指导意见的制定适宜分为两个层级一个例外。第一层级是由最高法院成立专门制定委员会，负责对在全国范围具有普遍性的具体个案进行调研分析并审议编撰；第二层级是由高级法院在本辖区范围内依照法理、政策、习惯等制定审判指导意见；一个例外是当某个别地区案件特征具备鲜明且封闭的特征时，可以经省级法院授权中级法院制定审判指导意见，但其制定成果仅对辖区内法院产生约束力，且在适用时必须注意不可破坏法制统一，在程序上应有更加严格的规定。3、时间效力。审判指导意见的时间效力包含产生效力、终止效力及是否具有溯及力三个子问题，其中的关键问题是要厘清审判指导意见有无溯及力。一般情况下，是否溯及既往属于法官自由裁量权的范畴，由法官根据个案情况决定。因为审判指导意见本身就是在制定法或法律原则的范围内，对制定法进行拾遗补缺，使原有的制定法在处理该个案时更加合理明晰，操作性亦更强。在应用过程中必须要设置一定的前提条件，可以保证如果遵循类案审判指导意见，那么一定是两个案件的事实相同、导致事实发生的各种主客观因素相同、社会环境相同或是上述三方面的相同点比不同点更为重要，其适用规则要求法官在决定某一类案件是否溯及既往的时候必须进行充分论证，保证判决不会令被告人对自己尚未预见之行为承担责任。（三）功能定位1.规范漏洞的创造性补充。通常情况下，某类案件的裁判存在法律漏洞时，法官应循习惯、政策或法理等规则外诸因素来裁判。囿于经济社会发展的不均衡性和乡土文化的多样性，法理往往抽象浓缩，习惯亦因地域不同而迥异有别，在面对权利义务设置等核心问题时显得捉襟见肘，难以形成统一、规范的裁判标准。因此，“如果出现法律空白的情形，还需要引入创造性补充。在司法实践中，虽然没有制定法上的直接依据，但是，为了满足个案正义的需要，依据法理仍然可以对以上法律空白进行补充。”[15]由于主体位阶差异，最高法院制定的审判指导意见姑且看成司法解释性文件，在一定程度上起到了准司法解释之功能，而地方各级法院所制定的适用于本辖区的审判指导意见只能看做依托个案的裁判积极提出漏洞补充的建议而已。正如有学者指出，“裁判纵使针对其处理之个案实际上有补充法律的意义，法院在该裁判中所持的法律见解并不真正能一劳永逸地马上补充其所欲补充的法律漏洞。该裁判所完成者，充其量只不过是确定系争法律漏洞的存在，并进一步对其正在处理之案件作出法律补充。至于针对其他类似的案件，其所完成者仅是如何补充系争法律漏洞的建议而已。”[16] 2. 对不确定法律概念的价值补充 。“人类并不是为规范而规范，规范本身并非人类追求的目标，而是利用规范追求公平正义，因此必须予以价值补充，始克实现此项伦理的要求。”[17] 由于法律规范是对具体社会现象的高度概括，不可避免会使用模糊语词来包罗万象，规则越是抽象浓缩，法律条文中的不确定概念就更加难以理解和界定，这就造成人们对规则的含义有截然不同的理解。 “在法律规则不能涵盖某具体案件、不足以适应新类型案件或者若干法律规则发生冲突时，法官应当依据法律原则的精神审判案件、扩张解释法律规则以适应新类型案件，并解决、协调法律规则的冲突。”[18] 制定审判指导意见的初衷就是弥补法律漏洞，对不确定概念进行界定，明确其“文义射程”，使之内涵与外延具象化，便于操作适用 。 3.规范自由裁量权的他种路径。法律具有天然的滞后性，裁判是定争止纷的最后一道闸门，当某类案件的裁判无法可依（包括欠缺司法解释），或者规范—事实间产生龃龉，法官不能因为法律漏洞的存在而停止裁判，此时，个案正义往往需要依靠法官的自由裁量权来实现。但“自由裁量”绝非信马由缰，不着边际，而是要给“自由裁量权”这匹“烈马”套上“笼头”，防止其“贪食”的本性恣意妄为，笔者姑且把这个“笼头”称作规则治理。所谓“规则治理”，即是以程序规则来制约法官自由裁量行为，给自由裁量权划出一条明确界限，在界限内杜绝司法腐败，在界限外减少裁判本身衍生的权力寻租风险。故在功能定位上，应明确审判指导意见中的“指导”其实就是“具有约束力的指导”，但这种“约束”，是对法官自由裁量权的规范化约束，其目的就是解决“同案不同判”、减少司法权力寻租的问题。结语根据上述论证结果，法官在参照适用审判指导意见时，务求以公正为最高原则，在此原则指导下，欲使审判指导意见在裁判过程中得以规范适用，必须建立起相应的程序规则。一言以蔽之，判断某类案件是否应该制定审判指导意见，必须同时满足三个条件，即：存在法律漏洞；具备一套规范化程序；内容不与法律精神和司法原则相悖。此外，为保证意见本身的实体内容不与法律相悖，笔者认为审判指导意见的制定权应统一提至最高人民法院，地方法院认为需要专就某类案件制定意见的，可先在审判业务部门进行小范围研讨，在审判经验总结的基础上，若有必要再向本院审委会提出建议，并在审委会主导下草拟议案，后层报省级法院，由省级法院审查决定是否向最高法院提出制定审判指导意见的请示或建议。此外，在具体操作中须以程序规则和法律理性作基础铺垫， [19]以最终确保意见是根据特定规则导引而出，其内容不能自相矛盾，且能为社会一般人所能理解，并保证任何实体或程序规定均可予以检验和批判。--------------------------------------------------------------------------------[1] 按照卡尔．拉伦茨的观点，法律漏洞又可分为“规范漏洞”和“规整漏洞”，其中，个别法律条文即规范本身的不圆满时称之为 “规范漏洞”，而大部分的漏洞并非涉及个别法条的不圆满性，而是依根本的规整意向，其应予规整的问题欠缺适当的规则，此即“规整漏洞”。参见卡尔．拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第250-251页。[2] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第188页。[3] 本文所探讨 “审判指导意见”，其更准确的表述应为“类案审判指导意见”，笔者将其界定为各级人民法院在审判实践中，针对某一类具体裁判案件所制定的规范性审判业务指导意见，而不涵盖法院基于行政事务等作出的审判指导意见。为表述上的方便，本文统一简称为“审判指导意见”。[4] 2005年，最高人民法院公布的《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》第13条明确提出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”案例指导制度正式被官方明确定位。 [5]1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议 》第二条规定：“ 凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”这里的“解释”应理解为不限于对法律条文进行文义解释，应还包括解释者根据立法目的及自己对正义价值的认识 ，对法条内容作进一步完善和补充。 [6] 2007年3月9日年颁布，同年4月1日起施行的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（以下简称《法院司法解释规定》）第六条规定：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式；根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用“规定”的形式；对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复”的形式；修改或者废止司法解释，采用“决定”的形式。[7] 本部分内容主要参见黄颖、唐清霞、林栎：《关于审理婚约财产纠纷案件的调研报告》，载《法院调研与司法统计》2010年第3期，福建省高级人民法院研究室编。[8] 《适用婚姻法解释（二）》第10条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续，但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用（二）（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。”[9] 关于谁是婚约财产纠纷的适格诉讼主体，婚姻法及其司法解释均无明确规定，而根据A市法院统计数据显示：原告在起诉书时，以婚约男女双方为原被告的占18.84%；男方为原告，女方和女方父母为共同被告的约占57.97%；以女方和女方亲属为共同被告的约占1.45%；男方和男方父母为原告，女方和女方父母为共同被告的约占5.80%；原被告为婚约男女双方父母的约占10.14%；男方为原告，女方父母为被告的约占4.35%；男方为原告，民间婚姻介绍人为被告的约占1.45%。《意见》在诉讼主体的问题上作出如是判断，乃基于法规范留白下的有意识创造，是直面问题现状的实质回应。[10] 《意见》对“共同生活”的规定，主要是基于乡风民俗的考虑。在A市，越洋务工早已成人们内心深处普遍认同的一种生活方式，由此衍生出的带有局域特征的婚姻家庭问题，很容易诱发道德风险，并进而产生法律难题，这种“冒进式”的规定或许能从侧面反映出此类问题在法律适用上的尴尬境地。[11] 参见卡尔．拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第33页。[12] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第141页。[13] 吴英姿：《司法的限度：在司法能动与司法克制之间》，载《法学研究》2009年第5期，第114页。[14] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第378页。[15] 孙光宁：《漏洞补充的理论定位》，载《法律方法》2010年第1期，第154页。[16] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第140-141页。[17] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第180页。[18] 马新彦：《信赖原则在现代私法体系中的地位》，载《法学研究》2009年第3期，第105页。[19] 有学者认为，法律理性包含以下基本要素：1、法律规定是根据特定规则推演而来的，如根据主权者的意志或公共道德；2、法律规定不自相矛盾；3、法律规定可以为一般人所理解，即合乎常理；4、任何法律规范都是可以予以检验、批判的。参见易军：《中国民法继受中的体系性瑕疵与协调》，载《法商研究》2009年第5期，第69页。
原文链接：http://fjfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2012/04/id/1189184.shtml