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浅析善意取得的抵押权与刑事追赃的关系

　　案情简介：

　　2020年4月，何某向永川法院申请执行周某民间借贷一案，要求被执行人周某偿还借款12万元及利息，且要求对周某所有的抵押给其的位于重庆市永川区某小区房产一套进行评估拍卖之后所得的价款优先受偿，永川法院在收到执行申请后立即对上述房产进行了查封并制作了拍卖公告文书。2020年5月，重庆市大渡口区人民法院告知永川法院，被执行人周某犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑并处罚金，依法追缴被告人周某名下原属于被害人李某的房产一套发还给被害人李某，周某名下的房产系违法犯罪所得，请求永川法院暂不处置上述房产。2020年6月，申请执行人何某向永川法院递交申请书要求继续处置周某名下的房产，认为其抵押权系善意取得，应当优先受偿。

　　争议焦点：

　　无论是申请执行人何某还是被害人李某，均系维护自身的合法权益，一、对于敲诈勒索所取得的不动产能否适用善意取得规则？二、如果适用善意取得，善意取得的抵押权与刑事追赃退还被害人相冲突时，本案应当优先保护谁的权益？

　　首先，对于敲诈勒索所取得的不动产能否适用善意取得规则？

　　第一种观点：适用善意取得，根据《中华人民共和国物权法》第106条之规定，善意取得的构成要件：1、受让人受让该不动产或者动产时是善意的；2、以合理的价格转让；3、转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。根据上述要件，抵押权的善意取得可以参照物权的善意取得，本案申请执行人何某在取得抵押权时不知道该房产系违法犯罪所得，且已经支付了合理对价，并在相关部门办理了抵押登记手续，符合善意取得的构成要件，根据《中华人民共和国物权法》第107条之规定，遗失物不适用善意取得，并未规定对于盗赃物能否适用善意取得规则，法无禁止即可为，既然没有明确规定盗赃物是否适用善意取得规则就应当认定为申请执行人已善意取得抵押权。

　　第二种观点：结合上述观点，《中华人民共和国物权法》第107条之规定确定了遗失物不适用善意取得，遗失物跟盗赃物都属于占有脱离物，举轻以明重，对于盗赃物应该类推适用《物权法》第107条关于遗失物的相关规定，不适用善意取得。

　　其次，如果适用善意取得，善意取得的抵押权与刑事追赃退还被害人相冲突时，本案应当优先保护谁的权益？

　　第一种观点：应当保护善意第三人的利益。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的的若干规定》第十一条之规定被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财产用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应当予以追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。从本案来看第三人明显不具有上述规定的四种情况，对于刑事裁判认为赃物的房屋系善意取得的抵押权，在执行过程中不应当追缴。

　　第二种观点：应当保护被害人的利益，将刑事追赃退还被害人。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的的若干规定》第十条之规定第一款，对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。且从物权的角度来看，也应当优先退还给被害人。

　　笔者观点：

　　结合本案来看，笔者赞成赃物适用善意取得，但是得优先保护本案受害人的权益，虽然我国《物权法》并未没有明确规定禁止善意取得制度是否适用于赃物，在立法时就已经采取了回避的态度，但是整体而言，从近些年颁布的司法解释及相关规定来看，最高人民法院关于赃物是否适用善意取得问题，经理了从否定到基本肯定的立场转变，更加强调对善意第三人利益的保护。例如：1965年12月1日最高人民法院、最高人民检察院、公安部及财政部联合下发《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》第（六）项规定，在办案中已经查明被犯罪分子卖掉的赃物，应该酌情追缴。1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第十一条规定，行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、贷款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如果属于善意取得，则不再追缴。2011年最高人民法院、最高人民检察院《诈骗罪司法解释》第十条延续了该原则并予以具体化，该条规定：行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的应当依法追缴：（一）对方明知是诈骗财物而收取的；（二）对方无偿取得诈骗财物的；（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的不予追缴。从上述司法解释及规定来看，赃物是可以适用善意取得的，因此本案的申请执行人何某是可以善意取得涉案房屋的抵押权。但是从物权的角度出发，因本案判决依法追缴被告人周某名下原属于被害人李某的房产一套发还给被害人李某，本案房屋的所有权实际上已从周某返还给李某，因抵押权本就是一种附属于物权的权利，周某所有权已随之转移，那么周某将房屋抵押给申请人何某的抵押权也就不复存在，因此笔者认为本案应当将房屋优先退还给被害人，保障被害人李某的合法权益，对于申请执行人何某应当根据债权关系另行起诉周某来维护自己的合法权益。

　　

原文链接：http://cqfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2020/03/id/4856882.shtml